La temporalidad y la precariedad

Análisis legal de uno de los contratos tipo al que están sujetos tantas personas. Algunas cosas que deberías tener en cuenta para tu defensa en el marco de la empresa

Si tu contrato es del tipo "estructural" (de obra o servicio determinado, contrato eventual o interino) o de fomento de empleo, tu situación es de temporalidad:

- Tu contrato temporal de trabajo tendrá fijada de forma expresa la finalización del contrato. Los eventuales tienen establecido un tope máximo de duración. Dicha finalización se producirá cuando concurra una determinada causa (por ejemplo: realización de una obra o servicio concreto, ampliación de un servicio concreto, sustitución de un trabajador, etc). Si llegada la causa no se extingue tu contrato tu situación debe de entenderse como indefinida pues la razón fundamental de tu contrato y su temporalidad se desvirtuan. Es frecuente hacer un uso abusivo de los contratos temporales de forma indeterminada.

- Las consecuencias de lo señalado anteriormente son notables. Si, efectivamente, se produce la causa fijada en tu contrato temporal y se extingue la relación laboral no tienes derecho a indemnización y sólo cobrarás desempleo si tu cotización ha sido superior a 1 año. Si se desvirtúa la causa de temporalidad y se te comunica, posteriormente, la extinción de la relación laboral, se considera como un despido y nunca como un vencimiento del término pactado en el contrato (hay mutuo acuerdo). ¿Que hacer entonces? Es posible plantear demanda con previa presentación de papeleta de conciliación ante el SMAC. La extinción, diríamos, ha sido un despido, el cual habremos de calificar como improcedente o nulo. La indemnización para el caso de despido improcedente es de 45 días por año trabajado con un máximo de 42 mensualidades.

- ¿Que hará entonces la empresa? Intentar acreditar que el contrato tenía una causa de temporalidad establecida y ésta se ha producido, o bien, que trabajador y empresario han acordado una prolongación pequeña del contrato para rematar el trabajo encomendado sin mayor trascendencia (por ejemplo, también se podría aplicar por el tiempo que tardas en enseñar a tu sustituto)

- La empresa debe notificar la finalización del contrato y pondrá a disposición del trabajador los haberes (denuncia). ¿Y el preaviso? También, pero sólo si el contrato es de duración superior al año. Para el caso de los contratos eventuales o de obra o servicio determinado es de 15 días. Por cada día en el que se ignore por la empresa el preaviso habrá compensación económica, la cual suele ser el salario diario que percibías.

- Resulta igualmente importante que conozcamos los mecanismos que la clase empresarial con excesiva frecuencia hace uso para perpetuar la temporalidad de los contratos. En efecto, existen situaciones en las que un trabajador / trabajadora es contratad@ para una obra o servicio determinado y, al llegar a su termino, se extingue la relación laboral. El FRAUDE DE LEY llega cuando, nuevamente, es contratad@ para realizar el mismo cometido. El artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores es tajante, dichos contratos se presumirán como indefinidos. Ello representa una cuestión de prueba que se intentará desvirtuar o demostrar conforme a la disparidad de intereses creados entre empresario y trabajador/trabajadora.




La movilidad funcional dentro de la empresa y la modificación sustancial de las condiciones de trabajo

¿Es legalmente admisible que el empresario varíe a su antojo las funciones que realizaba en la empresa? ¿Qué puedo hacer ante ello?

¿Qué es la movilidad funcional?

Supone la variación en las funciones que hasta entonces habías desempeñado y para lo cual fuiste contratad@.

¿Se ajustan a derecho estas variaciones funcionales?

Como regla general, el empresario puede decidir cambios de funciones en el seno de la empresa, pero habrá de respetar:
- la titulación exigida para el desempeño del puesto de trabajo
- pertenencia al grupo profesional o a categorías equivalentes.

¿Puede el empresario exigirme la realización de funciones inferiores o superiores a mi titulación?

a) Inferiores:

Si, pero el empresario deberá justificar que la razón se debe a necesidades de índole perentorias (es decir, que se traten de necesidades que no pueden esperar, urgentes) o imprevisibles, pero no pueden menoscabar tu dignidad ni tampoco ser perjudiciales para tu formación y promoción profesional. Tu salario se mantendrá igual.

b) Superiores:

Si, pero sólo si se justifican razones técnicas u organizativas en la empresa y sólo por el tiempo imprescindible para atenderlas y tampoco pueden menoscabar tu dignidad ni tampoco ser perjudiciales para tu formación y promoción profesional. Igualmente, podrás reclamar la diferencia salarial que suponga el trabajo que ahora estás realizando. Si realizas estas funciones durante un periodo superior a seis meses durante un año o a ocho durante dos años, podrás reclamar un ascenso (salvo que disponga otra cosa tu convenio colectivo).

En ambos casos, el empresario deberá comunicarlo a los representantes legales de la empresa.

¿Puede ser utilizada esta situación como causa de despido?

No podrá utilizarse esta situación de movilidad funcional para justificar un despido objetivo por falta de adaptación o por ineptitud sobrevenida.

¿Es obligatorio que yo esté de acuerdo con estos cambios?

No se exige el acuerdo del trabajador, salvo que nos hallemos ante modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo.

¿Cuándo existe una modificación sustancial de las condiciones de trabajo?

Cuándo afecte a tu jornada de trabajo, horario, régimen de trabajo a turnos, remuneración o funciones. Con respecto a las funciones hay que tener en cuenta que sólo se considera que existe una modificación sustancial de éstas cuando supere los límites que hemos señalado.

¿Es obligatoria notificar la modificación sustancial de las condiciones de trabajo?

Sí. Se deben notificar con 30 días de antelación al trabajador o trabajadores afectados y al representante legal de la empresa. Si estamos ante una modificación de carácter colectivo será necesario un periodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores de duración no inferior a quince días.

¿Qué puedo hacer?

Bien, en un principio hay que entender que en derecho la prueba es vital. Es decir, todo aquello que aleguemos o defendamos debe ser demostrable fehacientemente a través de todos aquellos medios que establece el derecho (pruebas documentales, testificales, etc).
En el caso de que nos encontremos en una situación que rebasa los límites de la movilidad funcional o ante una modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que fijar una estrategia válida para un resultado optimista y que sería la siguiente:

1) Notificación a la Inspección de Trabajo de la situación que soportamos. La Inspección de Trabajo visitará el centro de trabajo y no revelará el nombre del trabajador o trabajadora que ha presentado la denuncia ante el organismo. La rapidez de la visita desde que presentamos la denuncia dependerá del número de inspectores que operen en esa zona.

2) Posteriormente, intentaremos averiguar si se ha incoado expediente alguno por los hechos a los cuales nos referimos.

3) Si el informe nos es favorable es una prueba decisiva.

4) Presentamos demanda o papeleta de conciliación ante el SMAC que es el servicio de mediación. El SMAC es imprescindible para poder luego acudir a los Juzgados de lo Social. Estaríamos ante una dimisión provocada, o sea, es el empresario el que ha provocado que el trabajador solicite la extinción de la relación laboral.

Es muy importante no olvidar que el trabajador debe seguir en la empresa ya que, en caso de irse, podría ser despedido por faltas reiteradas de asistencia al puesto de trabajo y nada podríamos hacer. La indemnización será de 45 días de salario por año trabajado, con un máximo de 42 mensualidades.




Algunas consideraciones sobre el despido

Qué, cuándo, cómo y por qué. El finiquito.


¿Qué es el despido?

Es la extinción de un contrato de trabajo producida por voluntad del empresario ante un incumplimiento grave y culpable del trabajador. Es imprescindible que, en el caso de notificación de despido éste sea individualizado ya que, a pesar de que varias personas pueden ser despedidas por un mismo hecho, la causa para efectuar el despido de cada trabajador ha de estar suficientemente individualizada.

Además:

- el despido requiere que el trabajador reciba la comunicación de que se efectúa éste.
- el despido ha de partir de una conducta suficientemente grave (por ejemplo, es frecuente que se amenace con el despido ante un hecho como llegar un día tarde al puesto de trabajo lo que no podrá dar lugar a despido).

¿Qué incumplimientos pueden dar lugar a un despido?

- las faltas repetidas e injustificadas de asistencia y puntualidad al trabajo. En el caso de la impuntualidad en la asistencia al centro de trabajo, la jurisprudencia con frecuencia declara la improcedencia del despido cuando se demuestra que en la empresa hay un clima de tolerancia, flexibilidad o similar ante la impuntualidad. Es preciso que las faltas sean reiteradas e injustificadas. Ante la pregunta acerca del grado de reiteración, no podemos mas que remitirnos a la propia jurisprudencia dado que estas dependerán de la ponderación y la valoración que haga el órgano judicial. Lo que si queda claro es que se atenderá a la gravedad de la falta (evidentemente, no es lo mismo faltar diez minutos que una hora...) y su posterior injustificación (certificado médico).
- la indisciplina o desobediencia. Es una causa que se presta a una gran ambigüedad y amplitud en su determinación. En todo caso, se atenderá a su grado de desobediencia o indisciplina.
- las ofensas verbales o físicas al empresario, al resto de trabajadores o a los familiares que convivan con él. Se sanciona el hecho en sí y no los efectos que produzcan. No es posible despedir a ningún trabajador por sus opiniones políticas o ideológicas. Es posible que los intereses de empresario y trabajador se hallen, con frecuencia, enfrentados, pero nunca se podrá esgrimir como motivo de despido comentarios que entren en el campo ideológico.
- la transgresión de la buena fe contractual o el abuso de confianza. Esta causa de despido es utilizada por los empresarios para efectuar despidos que no entran en el resto de los tipos merecedores de tal sanción. Es decir, es un cajón desastre. Es frecuente que en este tipo se englobe el robo de dinero o materiales del centro de trabajo. Importa y mucho reseñar que lo auténticamente relevante no es la cantidad o el perjuicio causado con el robo o sustracción, sino el hecho en sí -esto es, el robo- que da lugar a la perdida de confianza. Otros casos que suelen hacer uso de este tipo son el incumplimiento del deber de secreto cuando está el trabajador sometido a una cláusula contractual de este tipo, hablar continuamente por el teléfono de la empresa, quedarte dormid@ en horas de trabajo, etc.
Muy a menudo el empresario hace uso de este "cajón desastre" para pretender desvirtuar ,por ejemplo, una supuesta baja por enfermedad o incapacidad temporal. Este es el caso del trabajador que, en situación de baja por enfermedad, realiza otros trabajos, regulares actividades de deporte, etc. Estamos en materia laboral y, por lo tanto, será en todo caso una cuestión de prueba, por lo que muchas empresas recurren a detectives para que obtengan pruebas de todo tipo sobre esta situación.
- la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento en el trabajo. No nos equivoquemos, no se trata de que el trabajador no rinda, sino que de forma voluntaria baje su rendimiento. Este es el caso de comerciales a los que se despide bajo esta causa. Se exigirá una actuación culposa e injustificada.
- la embriaguez habitual o la toxicomanía si repercuten negativamente en el trabajo. Por lo tanto, lo importante es que repercuta en el trabajo, sin que el empresario pueda inmiscuirse en lo que es la vida privada del trabajador.

¿Cómo debe realizarse un despido?

Por escrito, indicando las causas del mismo y la fecha desde la que tendrá efectos

¿Qué puede hacer un trabajador ante un despido?

El trabajador puede presentar una demanda o papeleta de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación, que en Madrid está en la Plaza de los Cubos.

¿Qué es una papeleta de conciliación?

Es un escrito simple, sin grandes formalismos, en el que el trabajador expone en qué empresa trabajaba, qué antigüedad tiene, cómo ha sido despedido y por qué causa y cuál era su sueldo. En él, pide que en el acto de conciliación su despido sea declarado nulo o improcedente.

¿Qué es un acto de conciliación?

Un acto que se celebra ante un letrado conciliador, con un representante de la empresa y el trabajador o su representante (que puede ser o no abogado). Puede lograrse un acuerdo o no, y en este último caso, el trabajador puede presentar la demanda ante el juzgado de lo social correspondiente.

¿Para qué se acude al juez de lo social si no ha habido acuerdo en el acto de conciliación?

Para que el juez califique el despido, es decir, para que diga si está ajustado o no a lo establecido en la ley.

¿Cómo puede ser calificado un despido?

Un despido puede ser: procedente (se acredita el incumplimiento alegado por el empresario. En este caso, el trabajador no tiene derecho a indemnización ni a que se le paguen salarios de tramitación) nulo (se incurre en alguna de las causas de discriminación previstas en la Constitución o en la Ley, o la violación de los derechos fundamentales y las libertades públicas del trabajador como la conculcación de la libertad de expresión o sindical, religiosa, maternidad, etc. Cuando el despido se declare nulo, el trabajador tiene derecho a ser readmitido en la empresa y a que se le paguen los salarios que ha dejado de percibir.) o improcedente (cuando no es procedente ni nulo. En este caso, la empresa puede optar por readmitir al trabajador pagándole los salarios de tramitación o bien por despedirle pagándole una indemnización de 45 días por año trabajado, con el límite de 42 mensualidades, y también los salarios de tramitación).
Hay que tener en cuenta, que tras la reforma introducida por la Ley de 13 de diciembre de 2002, la empresa puede evitar el pago de los salarios de tramitación, si entrega al trabajador una carta en la que reconoce la improcedencia del despido y deposita la indemnización en una cuenta a nombre del decanato del juzgado.

¿Qué es el finiquito?

El finiquito es un documento en el que, tras la extinción de una relación laboral, sirve para acreditar que se ha puesto a disposición del trabajador las cantidades que se le adeudan.

¿Qué conceptos debe incluir el finiquito?

El finiquito tiene que reflejar la cantidad correspondiente a la parte de las vacaciones no disfrutadas, así como la parte proporcional de las pagas extraordinarias. Puede incluir también la indemnización correspondiente por la extinción de la relación de trabajo, o ésta puede entregarse en un documento aparte.

¿Existe obligación de firmar un finiquito?

El finiquito puede firmarse o no. Si el trabajador desea recibir la cantidad que se refleja en él, aunque no sea la correcta, puede firmar el finiquito, expresando al lado de su firma “recibí no conforme”. El trabajador puede, también, negarse a firmar el finiquito, aunque en ese caso no recibirá la cantidad que en él aparece.

¿Qué supone que se haya firmado un finiquito?

En principio, la firma de un finiquito prueba que el trabajador ha recibido la cantidad señalada. Normalmente, los escritos de saldo y finiquito contienen fórmulas del tipo “el trabajador declara extinguida su relación laboral sin que nada tenga que reclamar a la empresa, por ningún concepto” o similares. Estas fórmulas se incorporan por la empresa para evitar reclamaciones futuras, y, si bien es cierto que incluso con un finiquito firmado, se pueden hacer reclamaciones, es necesario probar que se firmó obligado, engañado, bajo presión, etc.. lo que no siempre es fácil, por lo que se aconseja firmar siempre con la fórmula "recibí no conforme".

¿Y si el finiquito no se firma y queremos reclamar a la empresa la cantidad que nos adeuda?

Deberemos presentar una papeleta de conciliación ante el SMAC reclamando esa cantidad. Si en el acto de conciliación hay acuerdo, se nos entregará, en caso contrario, tendremos que acudir ante el juzgado de lo social.





Espero seguir "rellenando" este espacio.